ANÁLISIS REFORMA LABORAL 2021
La nueva Reforma Laboral ya está aquí.
Es el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo el texto que ha plasmado el acuerdo entre los agentes sociales. Un acuerdo que lejos del ruido político que suele haber detrás de toda reforma laboral nos deja un texto en donde se ha reformado el contrato temporal, los contratos formativos, el contrato fijo discontinuo, la prioridad del convenio de ámbito superior al de empresa para fijar los salarios, la vuelta de la ultraactividad de los convenios, la aplicación del convenio de la contratista o subcontratista en el caso de ejercer la misma actividad, la incorporación como ordinaria de mucha de la legislación extraordinaria de la pandemia o cambios importantes en el contrato fijo de obra del sector de la construcción.
Una reforma laboral que tiene más tomate de lo que se cuenta pero que ha perdido por el camino mucho de lo que se anunciaba. Materias como el despido, las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo u otro tipo de medidas relacionadas con la flexibilidad en el punto de mira se han quedado fuera.
Es todavía pronto y se abren algunos interrogantes sobre la efectividad de algunas medidas que el tiempo pondrá en su sitio pero como siempre, voy a tratar de analizar de qué va esta nueva Reforma Laboral, casi 10 años después de la última.
Es un texto muy extenso, pero la importancia de una norma como esta merece un estudio más detallado que conciso y breve.
Lo primero de todo, precisar que el RDL tiene fecha de entrada en vigor del día 31 de diciembre de 2021 y existen una serie de disposiciones transitorias que tienen mucha relevancia.
La mayor parte de las nuevas medidas de contratación no entran en vigor hasta dentro de 3 meses, aunque hay reglas especificas si celebramos contratos entre el 01 de enero de 2022 y el 31 de marzo de 2022.
EL CONTRATO DE FORMACIÓN Y EL CONTRATO DE PRÁCTICAS SE TRANSFORMAN
Una de las primeras medidas que nos encontramos en el texto legal es que el contrato de formación y el contrato de prácticas desaparecen como tal. ¿Ya no se pueden hacer contratos con personas para aprender un “oficio” o para que adquieran la experiencia práctica profesional?.
Sí, pero tiene otro nombre: EL CONTRATO FORMATIVO.
De esta forma, el contrato de formación pasa a denominarse contrato formativo en alternancia con el trabajo por cuenta ajena y el contrato de prácticas pasa a denominarse contrato formativo para adquirir una práctica profesional adecuada a los niveles de estudios.
Pero el cambio lógicamente no solo afecta al nombre sin más sino que hay una serie de novedades que a la postre buscan reforzar el nivel de aprendizaje o bien teórico o bien práctico
EL CONTRATO FORMATIVO EN ALTERNANCIA CON EL TRABAJO
Recordemos: el antiguo contrato de formación. El objetivo es compatibilizar el trabajo con la formación profesional, los estudios universitarios o el catálogo de especialidades formativas del sistema nacional de empleo.
Antes de nada precisar que los contratos formativos nuevos no entran en vigor hasta 3 meses después de la publicación en el BOE de la reforma laboral(tanto este contrato de alternancia como el que viene a sustituir al de prácticas)
Para poder celebrar este contrato se necesita que la persona no tenga titulación o certificado profesional(porque entonces se formalizará el contrato formativo para adquirir la práctica profesional, el contrato de prácticas de antes).
Sin embargo, sí que se podrá formalizar estos contratos vinculados a estudios de formación profesional o universitarios con personas que tengan otra titulación pero siempre que no hayan tenido otro contrato formativo del mismo nivel formativo y del mismo sector productivo(aquí surge una de las primeras dudas: ¿Dónde se define lo que es sector productivo y por tanto no poder realizar un contrato para estas personas?).
¿Entonces se podrá hacer un contrato de formación para personas que estudian un grado universitario? , pues sí, recordad que no estamos ante el típico contrato de formación. Será un contrato que se podrá formalizar mientras estás estudiando un ciclo universitario y que permite compatibilizar los estudios con el trabajo.
Para este tipo de contratos existe una limitación de edad de tal manera que se podrá celebrar con personas hasta los 30 años siempre que vayan obtener la titulación de certificados de profesionalidad de nivel 1 y 2 o programas de formación que sean parte del famoso catálogo de especialidades. Para el resto de titulaciones por tanto(universitarias por ejemplo) no hay límite de edad.
A la hora de desempeñar el trabajo, la persona ha de trabajar en la actividad relacionada con la formación, con lo cual la actividad estará directamente relacionada con la actividad formativa(es decir, las tareas del puesto han de estar relacionadas con la formación).
Con el fin de garantizar de que se cumpla su objetivo la ley ha establecido que será necesario que haya 2 personas que ejercerán el rol de tutoras: una del centro educativo y otra designada por la empresa. Se establece que en el caso de la empresa, no pueda ser cualquier persona. Ha de tener formación o experiencia(aquí la ley no define qué es tener experiencia por lo que pueden surgir problemas con la figura del tutor empresarial hasta que no se desarrolle reglamentariamente) para las tareas y tendrá como función el dar seguimiento al plan de formación. Por otro lado, los centros de formación elaborarán el contenido de la formación, el calendario y las actividades y requisitos de tutoría.
A la hora de impartir la formación, se permite que sea la empresa quien pueda dar la formación teórica además de la práctica pero todo queda a expensas de un reglamento que regulará cómo se imparte y cómo se financia.
Otra gran novedad guarda relación con la duración y va estrechamente vinculado a la duración del programa formativo de tal manera que la ley especifica que como mínimo serán 3 meses y cómo máximo 2 años.
Fruto de la flexibilidad que pueda suponer un calendario escolar versus al calendario laboral, se permite que se pueda formalizar un solo contrato de forma no continuada a lo largo de los años que coincidan con los estudios siempre que esté previsto en el plan formativo(lo que parece aventurar que pueda ser de carácter discontinuo o cíclico dependiendo de la materia).
¿Y qué sucede si la persona “no va aprobando”?, la ley permite prorrogar el contrato en el caso de que la persona no obtenga el título hasta que lo pueda conseguir, pero siempre con el límite de 2 años(más allá de esos años parece que tanto la persona estudiante como la empresa se quedarían en una especie de limbo).
Solo se podrá hacer un contrato por cada ciclo formativo o universitario(por cada estudio que se haga para evitar abusos). Si que se admite el poder hacer varios contratos con varias empresas en base al mismo ciclo formativo siempre y cuando respondan a diferentes actividades dentro del ciclo y sin que se pueda superar los 2 años como máximo.
Respecto al tiempo dedicado al trabajo efectivo en la empresa, no podrá ser superior al 65% el primer año o al 85% durante el segundo año de la jornada máxima del convenio colectivo que sea de aplicación.
Además, se permite formalizar este contrato con una persona que ya haya estado en la empresa menos de 6 meses en el puesto de trabajo o desarrollando la actividad propia del ciclo formativo. Si ha estado más de 6 meses no se podrá formalizar.
Igualmente, se prohíbe la realización de horas extraordinarias ni complementarias (lo que aventura que se pueda celebrar a tiempo parcial) salvo las horas extra de fuerza mayor. Tampoco se permite que estas personas realicen trabajos nocturnos o a turnos, salvo que el trabajo no pueda desarrollarse en otros periodos debido a la naturaleza de la actividad(pero la ley no especifica cuáles pueden ser la naturaleza de esas actividades y espero que el reglamento lo precise).
Otra de las cosas que llaman la atención de este contrato es que no puede haber periodo de prueba, lo que puede llegar a dificultar la salida de la persona de la empresa en caso de no encajar.
En cuanto a la retribución, si antes en el contrato de formación se vinculaba al SMI, ahora será la que marquen los convenios y siempre con la condición de no ser menor al SMI en proporción a ese tiempo de trabajo efectivo(65% , 85% o el que corresponda). La gran novedad es que si el convenio no dice nada(algo que será la tónica general al principio) la retribución será el 65% de la categoría o grupo profesional que corresponda por las funciones desempeñadas durante el primer año y el 75% durante el segundo(y siempre con el límite del SMI proporcional a ese tiempo de trabajo).
Este sería el nuevo contrato de formación y aprendizaje, que queda pendiente de desarrollo reglamentario en algunas de sus particularidades y en el que sobre todo el nivel de aprendizaje y las personas con el rol de tutores serán las que marquen su validez.
CONTRATO FORMATIVO PARA LA OBTENCIÓN DE LA PRÁCTICA PROFESIONAL
El contrato de prácticas también ha sido reformulado en esta reforma laboral, ¿Cómo ha quedado? . ¡Vamos a verlo!.
Se podrá formalizar con quien tenga un título universitario, de grado medio o superior, especialista, máster o certificado de profesionalidad o un título de enseñanzas artísticas o deportivas que habiliten para el trabajo(como una de las novedades en cuanto a titulaciones habilitantes junto a las de especialista).
Se exige que no hayan transcurrido más de 3 años(o 5 si la persona tiene diversidad funcional) desde la terminación de los estudios(antes eran 5 años desde la finalización de esos estudios).
No se permite celebrar este contrato si la persona ha obtenido la experiencia profesional o realizado la actividad formativa en la misma actividad dentro de la empresa por un tiempo superior a 3 meses. No se tiene en cuenta los periodos de formación o prácticas que forman parte del currículo para la obtención de la titulación que habilita esa contratación(por aquello de haber estado antes de prácticas en la empresa).
La duración no puede ser inferior a 6 meses ni superior a un año(antes eran 2 años) . Los convenios podrán definir la duración(que siempre estará dentro de estos límites se supone).
La persona no podrá estar contratada a lo largo de su vida laboral por tiempo superior a 1 año(antes eran 2) con esta modalidad cuando se trate de la misma titulación o bien si en la misma empresa desempeña el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a 1 año aunque sea distinta titulación(se modifica aquello de estar realmente en el mismo puesto de trabajo, pero la persona estudiaba un máster y se le volvía a hacer contrato de prácticas). Se mantiene aquello de que los títulos de grado, máster y doctorado correspondientes a los estudios universitarios no se considerarán la misma titulación, salvo que al ser contratado por primera vez mediante un contrato para la realización de práctica profesional el trabajador estuviera ya en posesión del título superior de que se trate.
El periodo de prueba podrá ser máximo de un mes, salvo que el convenio diga lo contrario(antes era de un mes o dos meses dependiendo de la titulación).
El puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación(algo que ya decía la antigua redacción del contrato en prácticas).
La empresa tiene una nueva obligación que es la de elaborar un plan formativo individual donde se especifique la práctica profesional y ha de asignar un tutor con formación o experiencia adecuada para el seguimiento del plan(tampoco se define qué es experiencia adecuada).
Igualmente, no se podrán realizar horas extras salvo las estructurales.
Se mantiene la obligación de que cuando finalice el contrato la empresa ha de certificar el contenido de la práctica.
En cuanto a la retribución será la que marque el convenio para estos contratos o la del grupo profesional correspondiente a las funciones realizadas(sin que sea inferior al SMI proporcional a la jornada o a la que se establezca para el contrato de formación en alternancia).
Faltará un reglamento donde se desarrolle el alcance de la formación correspondiente a este contrato, y parece incidir en acciones formativas dirigidas a digitalización, innovación, sostenibilidad etc. Es decir, no solo será un contrato dónde una persona titulada realice el trabajo para el cual ha estudiado, sino que detrás existirá igualmente un plan formativo tanto de índole práctico como en acciones formativas.
Este será el nuevo contrato de prácticas pero,
¿QUÉ COSAS EN COMÚN GUARDAN AMBOS TIPOS DE CONTRATOS FORMATIVOS?
Con ambos tipos de contrato, se tendrá derecho a todo el nivel de protección social y todas las contingencias(desempleo y FOGASA).
La IT, nacimiento y cuidado menor de 12 meses, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y situaciones de violencia de género interrumpen la duración del contrato.
El contrato siempre se ha de celebrar por escrito. En dicho contrato se ha de incluir el texto del plan formativo donde se especifique el contenido de las prácticas o la formación y las actividades de tutoría. Además se deberá remitir el texto de los acuerdos y convenios de las entidades.
Los convenios(excepto los de empresa) podrán determinar puestos de trabajo, actividades a desarrollar o qué grupos profesionales pueden desempeñarse con estos contratos.
Las empresas en ERTE podrán contratar bajo estas modalidades siempre que no sea para sustituir el trabajo de las personas con el contrato suspendido.
Si la persona continúa en la empresa una vez finalizado el contrato no puede ponerse un nuevo periodo de prueba.
El contrato suscrito en fraude de ley será indefinido y se incluye como tal el no cumplir la empresa con las obligaciones formativas(lo que cobra especial relevancia las formalidades de las famosas tutorías).
El reglamento que está pendiente podría establecer requisitos adicionales como limitaciones en función del tamaño del centro de trabajo(no de la empresa), las personas en formación por tutor o se pueden establecer exigencias de estabilidad o mantenimiento de plantilla.
En cuanto a las obligaciones formales con empresas con representación sindical , la ley precisa que habrá que poner en su conocimiento los acuerdos de formación y los requisitos y condiciones de la actividad tutorial.
Además, las empresas podrán contactar con el Sepe para comprobar si las personas han estado previamente contratadas bajo las modalidades de formación y su duración(dando traslado luego a la representación sindical) y tendrá valor liberatorio a efectos de posibles incumplimientos de duraciones máximas.
DURACIÓN DEL CONTRATO O EL FIN DEL CONTRATO TEMPORAL COMO SE CONOCÍA
Llegamos a una de las medidas más contundentes de la reforma: el coto a la contratación temporal tal y como se conocía y cuyo objetivo es reducir la alta tasa de temporalidad en nuestro país.
Antes de nada…esta nueva reformulación del contrato entra en vigor 3 meses después de la publicación de la reforma laboral en el BOE
Realmente la reforma plasma en la ley lo que los tribunales a lo largo de los años han dicho por activa y por pasiva: el contrato temporal es una anomalía y como tal todos los contratos deberían ser indefinidos.
Digamos que lo que hace la reforma es acotar los supuestos en los que se puede contratar temporalmente y fruto de eso la medida más visible es la eliminación del contrato por obra o servicio.
¿Cómo queda entonces el contrato temporal?, ¿se puede hacer entonces contratos temporales?
La reforma laboral refuerza el carácter excepcional de un contrato temporal al precisar que el contrato se presume por tiempo indefinido(algo que siempre había sido así pero ahora desaparece incluso la alusión a que los contratos pueden ser indefinidos o temporales) y que solo pueden celebrarse contratos temporales de duración determinada por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora.
Es decir, desaparece el contrato por obra y solo admite el contrato por circunstancias de la producción o por sustitución de la persona(el contrato de interinidad).
A partir de ahí, la norma trata de acotar la celebración del contrato de acumulación de tareas, pero sin embargo la realidad es que no dice nada nuevo que los Tribunales no vinieran ya diciendo y además se introducen supuestos en los que se permite ahora celebrar estos contratos que antes no se permitían(como es el caso como veremos de las vacaciones).
En este sentido, para que sea válido este tipo de contrato es necesario que se indique con precisión la causa habilitante, las circunstancias concretas que la justifican y que se relacione con la duración prevista(si alguien quiere hacer un contrato temporal ha de delimitar la causa con precisión, con concreción de porqué es temporal y además esa causa ha de estar conectada con su duración). Ya no vale hacer un contrato de 3 meses, más otro de 3…pero es que NUNCA se ha podido hacer así, ahora simplemente la ley refuerza una causa directa legal de cómo ha de ser(algo que los Tribunales ya lo decían).
¿Qué se entiende entonces que son circunstancias de la producción? La reforma nos dice que son un incremento ocasional e imprevisible además de las oscilaciones que, aun tratándose de actividad normal de la empresa, generan un desajuste coyuntural entre el empleo estable disponible y el que se necesita siempre que no responda a supuestos del contrato fijo discontinuo (del que hablaremos más adelante).
Es decir, se está incluyendo tanto situaciones imprevisibles y ocasionales como aquellas que sí que son previsibles(una especie de inconcreción constante que parece tener cabida todo y a la vez nada)
El ejemplo más práctico es que por ejemplo se podrá utilizar este contrato para cubrir vacaciones anuales cuando antes los tribunales habían negado esta posibilidad.
En relación a la duración, cuando hablamos de circunstancias que son ocasionales e imprevisibles u oscilaciones que generan desajustes de plantilla(y que parece que tiene cabida cuando son igualmente previsibles) la duración del contrato máxima será de 6 meses ampliable a 12 meses por convenio(que podría ser el caso de las vacaciones, es decir, una oscilación previsible pero que ocasiona desajustes de plantilla) . Y admite una única prórroga.
Cuando la situación es ocasional y previsible se puede formalizar contratos por circunstancias de la producción pero con una duración reducida y delimitada.
En estos casos solo se pueden formalizar el contrato durante 90 días al año natural independientemente del número de personas necesarias para atender esas situaciones temporales y previsibles y que deberán ser identificadas en el contrato.
Esos 90 días no pueden ser continuados y se obliga a trasladar a la representación sindical en el último trimestre del año una previsión de uso de estos contratos. La norma se queda corta en precisar ese periodo de 90 días porque habla de que no pueden ser continuados(¿pero 89 días seguidos sí que se puede?). Lo que parece querer decir la norma es que cada año hay 90 días donde poder incorporar a la gente con este tipo de contratos y siempre que se den las prescripciones temporales(que serán necesidades previstas). ¿Un ejemplo?: un ejemplo podría ser con ocasión del atasco de contenedores de mercancías, necesito 5 días y 25 personas un día(que tengo previsto de llegada de ese contenedor) para poner todo en orden. El problema como se puede apreciar es que este ejemplo podría encajar en el supuesto de las “oscilaciones que generan desajustes” y entonces argumentar que puedo hacer un contrato de 6 meses porque la ley no clarifica del todo que esas oscilaciones que generan desajustes sean previstas o imprevistas(todo un lío que hace el formalizar un contrato temporal todo un riesgo en si mismo a la espera de que se pueda clarificar).
La reforma limita mucho el contrato temporal para las contratas, subcontratas o concesiones administrativas cuando es la actividad habitual u ordinaria de la empresa y además de no poder realizar contratos por obra o servicio(porque ya no existen) tampoco se permite alegar como causa del contrato de acumulación de tareas la realización del trabajo en el marco de dichas contratas(solo se podrán hacer precisamente y por ejemplo para las situaciones ocasionales y previsibles como son las vacaciones).
Además, en el caso de existir representación sindical las empresas están obligadas a trasladarles en el último trimestre de cada año una previsión anual de uso de estos contratos de acumulación de tareas.
¿Y si se formaliza un contrato de circunstancias de la producción incorrectamente?, ¿pasa lo de siempre?. No del todo…como digo más extensamente en el apartado de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden social, será infracción grave la transgresión de la normativa sobre las modalidades de contratación. Se considerará una infracción por cada una de las personas trabajadores afectadas (por lo que las sanciones pueden ser cuantiosas dependiendo del número de personas “incorrectamente” contratadas).
EL NUEVO CONTRATO DE INTERINIDAD
El contrato para sustituir a personas con derecho a reserva del puesto de trabajo sigue vigente y seguirá siendo precisa identificar el nombre de la persona sustituida y la causa.
También entra en vigor esta nueva reformulación del contrato de interinidad a los 3 meses siguientes.
Una novedad muy interesante es que se podrá concertar e iniciar antes de que se produzca la ausencia con un máximo de 15 días de antelación y siempre que sea para desempeñar las funciones que luego garanticen el desempeño adecuado del puesto. Es decir, en aquellos casos por ejemplo de bajas(maternales o paternales) que más o menos son conocidas, se permitirá que la persona sustituta pueda comenzar 15 días antes para aprender lo necesario del puesto de la persona que va a sustituir.
Además, se admite ahora que se pueda celebrar para completar jornadas reducidas por otra persona cuando lo diga la ley o se establezca por parte del convenio(no solo para completar la jornada de reducción por guarda legal) sino también por ejemplo para el disfrute de los periodos de cuidado de menor de 12 meses que se optan disfrutar a tiempo parcial.
El contrato de interinidad también se mantiene para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo(máximo 3 meses sin que pueda celebrarse otro con el mismo objeto más allá de los 3 meses).
LIMITACIONES A DURACIÓN DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL
Ya hemos visto que es difícil más que nunca el poder celebrar un contrato temporal que no sea en fraude de ley, pero es que la reforma también acota el periodo de tiempo máximo en el que las personas podrán estar en la empresa con dos o más contratos temporales.
El nuevo límite de la contratación temporal para adquirir la condición de fijo queda en 18 meses con dos o más contratos de circunstancias de la producción(no el de interinidad) para el mismo o diferente puesto de trabajo y ya sea directamente o a través de ETT que hayan estado contratadas dentro de un periodo de referencia de 2 años(antes era un periodo de 24 meses en un periodo de 30 meses)
Además, la ley incorpora una nueva limitación que algunos convenios contemplan y es la limitación temporal objetiva por puesto de trabajo y no por persona. De esta manera, se establece otra limitación por puesto de trabajo de tal manera que se adquiere la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado más 18 meses en un periodo de 24 con contratos de circunstancias de la producción(incluidos contratos de puesta a disposición de ETT). Es decir, si el puesto de trabajo ha estado ocupado más de 18 meses en un periodo de 2 años por personas con contratos de acumulación de tareas se sobreentiende que la persona que ocupe ese puesto y justo sobrepase el límite adquiere la condición de fija.
En ambos casos supuestos de limitación surge una nueva obligación formal para la empresa que antes no existía y es la de notificar a la persona en el plazo de 10 días su condición de trabajadora fija y notificar dicha situación a la representación sindical si la hubiere. Además las personas trabajadoras podrán solicitar al Sepe un certificado de los contratos celebrados para ver si se cumple la condición de persona fija, dando traslado el Sepe a Inspección de Trabajo de dicha circunstancia.
La Reforma Laboral reconoce que la antigüedad sea computada igual para todas las personas trabajadoras independientemente de la modalidad de contratación e impone un deber de información de vacantes para personas con contratos temporales indicando que puede llevarse a cabo en un anuncio público, en un lugar adecuado del centro de trabajo o como se acuerde en negociación colectiva(se podría haber aprovechado para incluir la intranet corporativa expresamente).
Por último, la nueva ley refuerza el papel de los convenios colectivos de tal manera que les permite establecer límites a la contratación temporal, criterios de conversión en fijos o fijar inclusive porcentajes máximos de temporalidad.
EL CONTRATO FIJO DISCONTINUO
Una de las alternativas que nos deja la reforma laboral en relación a la incorporación de plantilla es el contrato fijo discontinuo, de tal manera que “absorbe” inclusive al contrato indefinido a tiempo parcial cuya actividad discontinua cíclica o intermitente que se repetía en fechas ciertas(que se deroga dentro de 3 meses). Es decir, está configurado este contrato como alternativa a la contratación temporal e incluso para las famosas contratas o subcontratas.
El nuevo fijo discontinuo también entra en vigor a los 3 meses.
Este contrato por tanto ahora se concertará para trabajos de naturaleza estacional, de temporada y para aquellos trabajos de prestación intermitente que tengan tiempos de ejecución ciertos y determinados(el antiguo contrato a tiempo parcial indefinido) o indeterminados.
Además es el contrato que se podrá formalizar para cubrir la ejecución de contratas mercantiles o administrativas cuando formen parte de de la actividad ordinaria de la empresa.
Se permitirá que las ETT puedan formalizar este tipo de contratos dando así respuesta a una demanda de este tipo de empresas.
Se tendrá que formalizar por escrito y se deberá indicar la duración del periodo de actividad, la jornada y la distribución horaria(que podrá ser estimada y luego concretarse en el llamamiento).
El llamamiento de estas personas para incorporarse al puesto de trabajo tendrá que hacerse por escrito o constar debidamente notificado con indicaciones precisas y con antelación adecuada(la palabra adecuada sale varias veces en el texto y no deja de ser un concepto jurídico indeterminado) . El convenio colectivo o acuerdo de empresa podrá establecer los criterios del llamamiento.
La empresa igualmente, tendrá que trasladar a la representación sindical al inicio de cada ejercicio un calendario con las previsiones de llamamiento anual o semestral y los datos de las altas efectivas una vez se produzcan.
La ley regula incluso que la acción de reclamación por incumplimientos en el llamamiento comience con la falta de este o desde el momento en que se conociesen.
Cuando el contrato tenga por motivo las contratas, subcontratas o concesiones administrativas el periodo de inactividad(cuando termina el trabajo y la persona es baja en la empresa) solo se producirá en los plazos de espera de recolocación entre subcontratas y serán los convenios quienes fijen el plazo máximo de inactividad(si el convenio no dice nada será de 3 meses). Una vez transcurrido el plazo la empresa deberá tomar medidas coyunturales(ERTES por ejemplo) o definitivas(despidos) que procedan. Hay que precisar que el plazo máximo de inactividad es de 3 meses para las contratas pero la ley guarda silencio de un plazo máximo de inactividad para los fijos discontinuos que no presten servicios bajo la fórmula de la contrata o subcontrata.
La reforma laboral pone encima de la mesa la posibilidad de crear una bolsa de trabajo de fijos discontinuos cuando los convenios colectivos de ámbito sectorial lo establezcan durante las situaciones de inactividad con el objetivo de favorecer su contratación y formación continua(ahora bien, ¿Cómo se realizará la gestión de esa bolsa de empleo?, ¿y el acceso a los datos?).
Se prevé vía convenio que el contrato fijo discontinuo sea a tiempo parcial(si no será a tiempo completo) y que se cree un censo anual del personal con esta condición(surgiendo una nueva obligación formal y sin que se precise el contenido de dicho registro) . Aquí la reforma no ha tenido en cuenta que si el convenio no dice nada expresamente sobre la modalidad fija discontinua a tiempo parcial, no se podrá celebrar un contrato de este tipo más que a jornada completa creando así un problema de difícil solución en ciertos ámbitos y sectores que precisen de pocas horas de trabajo.
Se deja a los convenios el que puedan establecer un periodo mínimo de llamamiento e indemnizaciones por la falta de llamamiento cuando no se produzca uno nuevo, en lo que parece una especie de indemnización por finalización de contrato que genera dudas sobre su tributación o posible cotización al ser tasada convencionalmente y no legalmente(con posible interpretación similar a la ya extinta indemnización del contrato fijo de obra).
En cuanto a la antigüedad de las personas fijas discontinuas se reconoce el derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados teniendo como excepción aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia(bajo mi punto de vista, por ejemplo en el cálculo de una eventual indemnización por despido se tendría que seguir el criterio de prestación efectiva de servicios tal y como sigue redactado el ET en relación al cálculo de la indemnización por despido).
Además, a pesar de ser una alternativa a la contratación temporal por ser una relación laboral indefinida se pretende que este colectivo sea prioritario en las formaciones profesionales en los periodos de inactividad y las empresas tendrán la obligación de informar de las vacantes para cubrir los puestos de trabajo fijos ordinarios(¿también a los que provengan de una ETT?).
Ya hemos visto medidas relacionadas con la contratación, ¿pero qué más cosas nos deja esta reforma laboral?.
SOBRE LA SUBCONTRATACIÓN
Uno de los puntos calientes de la reforma y que más quebraderos de cabeza parece que han despertado entre los negociadores.
En relación con la subcontratación de obras y servicios las novedades radican en qué convenio hay que aplicar cuando se subcontrate la propia actividad.
Según la reforma el convenio colectivo que se tendrá que aplicar en contratas y subcontratas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata e independientemente del objeto social o la forma jurídica que se tenga y será aplicable el convenio colectivo propio de la empresa si tiene uno(y siempre ahora tendrá que tener como referencia los salarios y complementos del convenio sectorial).
En definitiva en las contratas hay que aplicar el convenio de la actividad efectivamente ejecutada por los personas trabajadoras en la empresa cliente. La reforma laboral ha querido evitar la deflación salarial que en ocasiones se producía en los procesos de subcontratación(son los casos de empresas multiservicios y los famosos conflictos de las “Kelly”).
La reforma laboral podría haber aprovechado para cerrar algunos puntos históricamente conflictivos de tal manera que será clave de nuevo determinar conceptos como “propia actividad”(actividades que pertenecen al ciclo productivo, que forman partes de las actividades principales de la empresa y de tal manera que es indispensable para conseguir esa actividad) siendo uno de los aspectos que más litigios pueden despertar.
En relación a la subcontratación las personas trabajadoras podrán solicitar a la representación sindical de la empresa principal cuestiones sobre la ejecución de la actividad laboral cuando estos no tengan su propia representación pero no incluye posibles reclamaciones a la empresa de la que depende.
Se contempla incluso la posibilidad de reunirse y poner cuestiones en común sobre la ejecución de la actividad laboral entre las diferentes representaciones sindicales de las contratas y subcontratas cuando se comparte de forma continuada el mismo centro de trabajo.
MODIFICACIÓN EN RELACIÓN A LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO O REDUCCIÓN DE JORNADA POR CAUSAS ETOP(LOS ERTES)
Una de las medidas estrella de la pandemia como han sido los expedientes de regulación de empleo temporales que han evitado en última instancia los despidos, se ven reforzados con la nueva Reforma laboral, de tal suerte que mucha de la legislación extraordinaria de la pandemia se integra en la legislación ordinaria.
Esta integración supone en definitiva que los ERTES han venido para quedarse y ya no veremos incluso prórrogas de los ERTES por impedimento o limitación, al quedar ya integrados inclusive en el Estatuto de los Trabajadores.
Como novedad tenemos que para las empresas de menos de 50 personas se reduce la duración del periodo de consultas a un tiempo no superior a 7 días buscando la agilidad del procedimiento(En empresas de más de 50 personas siguen siendo máximo 15 días)
La comisión de representación tendrá que constituirse en el plazo máximo de 5 días desde la comunicación, que será de 10 días cuando la empresa no cuente con representación sindical(antes eran 7 días cuando existía representación sindical y de 15 cuando no había).
La Autoridad Laboral ya no dará traslado al Sepe de la comunicación empresarial(A la Inspección de Trabajo si que continúa con su labor de traslado)
En la decisión empresarial ahora se deberá incluir el periodo dentro del cual se va a llevar a cabo la suspensión o reducción de jornada(anteriormente en el ET no se recogía esa precisión).
Se contempla que en el caso de que judicialmente se declare la medida de suspensión o reducción injustificada además de las prestaciones indebidas, se ingrese las posibles diferencias de Seguridad Social(En la anterior redacción no incluía a la Seguridad Social en la ecuación, aunque se presuponía).
Una de las medidas que mejorarán sustancialmente la agilidad es que se permite que en cualquier momento durante la vigencia del ERTE la empresa pueda plantear a la representación sindical una propuesta de prórroga(sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento) . Esta prórroga se deberá articular en un periodo de consultas de duración máxima de 5 días y la decisión empresarial se comunicará a la Autoridad Laboral en el plazo de 7 días surtiendo efectos desde el día siguiente a la finalización del periodo inicial(cuando termine la vigencia de lo primeramente acordado).
Se integra el concepto de fuerza mayor en el art 47 del ET de tal suerte que parte de la legislación extraordinaria de la pandemia se incorpora a la legislación ordinaria como decía.
Se incorpora el informe preceptivo que la Autoridad Laboral solicita a la Inspección de Trabajo antes de dictar resolución.
En el caso de que no haya resolución expresa en el plazo de 5 días naturales hay silencio positivo(otra de las medidas en pro de la agilidad).
Además se reconoce el concepto de fuerza mayor temporal(impedimentos o limitaciones) cuando provengan de decisiones de las autoridades públicas(incluidas la protección de la salud) quedando por tanto como decía integrados estos tipos de ERTES en el Estatuto de los Trabajadores.
LOS NUEVOS ERTES DEL MECANISMO RED
Una de las medidas estrella de la Reforma Laboral. Es un nuevo mecanismo de estabilización y flexibilización que ha de activarse por el Consejo de Ministros y que permite que se pueda solicitar un ERTE especial.
Tiene 2 modalidades: la cíclica y la sectorial.
La CÍCLICA es a nivel macro por decirlo así y tendrá una duración máxima de 1 año. Pensada por ejemplo para la pandemia que hemos vivido.
La SECTORIAL es aquella que afecta a un determinado sector o sectores que generan necesidad de recualificación y procesos de transición profesional con duración máxima de 1 año y la posibilidad de 2 prórrogas de 6 meses. Por ejemplo, podría darse en los procesos de transformación digital de ciertos sectores.
Una vez sea activado el mecanismo RED las empresas pueden voluntariamente solicitar a la Autoridad Laboral la reducción de jornada o suspensión del contrato de trabajo.
El procedimiento es igual al Art 47 del E.T. en cuanto al desarrollo del periodo de consultas y en el caso de ser de la modalidad sectorial se deberá acompañar de un plan de recualificación.
La Autoridad Laboral remitirá la documentación a Inspección de Trabajo y recabará informe preceptivo en 7 días. En 7 días igualmente la Autoridad Laboral deberá comunicar resolución y si no lo hace se entiende que opera el silencio administrativo positivo.
Si el periodo de consultas concluye sin acuerdo será la propia Autoridad Laboral quien estimará o desestimará la solicitud empresarial, y conforme a ello estimará la resolución cuando entienda que en la documentación aportada se deduce que la situación cíclica o temporal concurre en la empresa.
La aplicación de las medidas se podrá prorrogar(conforme al nuevo Art 47.4 del ET) , algo que redunda en la agilidad y flexibilidad y las personas afectadas por estos ERTES tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral.
Por último, se precisa que la Inspección de trabajo podrá acceder a todos los datos necesarios para controlar su aplicación, dotándola de las necesarias competencias para la revisión y control.
SOBRE LA CONCURRENCIA DE CONVENIOS
Otra de las medidas que busca la reforma laboral es la prioridad aplicativa del convenio sectorial sobre el convenio de empresa. Al final, de todas las materias que el convenio de empresa tiene prioridad aplicativa solo se deja en el camino la cuantía del salario base y de los complementos salariales.
De esta forma, desaparece la prioridad del convenio colectivo de empresa en la cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa. Es decir, los salarios serán fijados por el convenio de ámbito superior(estatal, autonómico o provincial).
Desaparece la posibilidad de que haya convenios de empresa donde el salario de empresa era el SMI e inferior al convenio de aplicación en otras empresas de la competencia.
SOBRE LA VIGENCIA DE UN CONVENIO
La famosa ultraactividad. Una de las medidas de la reforma laboral de 2012 que tantos ríos de tinta se vertieron y que cambiaba el paradigma de la negociación de tal suerte que si se producían una serie de condiciones, el convenio aplicable podría acabar dejando de estar vigente y las personas trabajadoras podían acabar por contar como único marco normativo el derecho mínimo del Estatuto de los Trabajadores(un impacto que fue detonado en gran medida en los Tribunales).
Con la reforma laboral de ahora ya no pierde vigencia un convenio colectivo cuando transcurre un año desde su denuncia(siempre que no se hubiera acordado que continuara vigente) con lo cual en esos casos continuará vigente hasta que se acuerde uno nuevo. Transcurrido 1 año las partes se someterán a procedimientos de mediación y arbitraje pero si aún así se continúa sin llegar a un acuerdo el convenio continuará vigente.
COMPROMISO DE REDUCCIÓN DE LA TASA DE TEMPORALIDAD
Se crea una nueva Disposición adicional en la que se persigue una evaluación de la tasa de temporalidad de tal manera que si no se consigue reducir con estas medidas dicha tasa, se plantearan nueva medidas en el diálogo social.
SOBRE LA FORMACIÓN EN LOS ERTES CETOP Y FUERZA MAYOR
Se introduce la posibilidad(la ley lo marca como posibilidad, no como obligación) de desarrollar acciones formativas durante las situaciones de ERTES para mejorar las competencias profesionales y la empleabilidad de las personas, haciendo especial hincapié en la adquisición de competencias digitales.
Las formaciones se desarrollarán durante la jornada reducida o suspendida o en tiempo de trabajo(dando las dos posibilidades) y en todo caso se ha de respetar los descansos legalmente establecidos y el derecho a la conciliación(abriendo el debate de considerar esas formaciones como jornada efectiva de trabajo).
MEDIDAS DE CONTROL DE APLICACIÓN DE LOS ERTES
El nuevo RDL otorga tanto el Sepe, como a Inspección de Trabajo como a Tesorería General de la Seguridad Social que puedan consultar todos los datos necesarios del ERTE para su control y revisión.
SOBRE EL CONTRATO FIJO POR OBRA EN LA CONSTRUCCIÓN
Uno de los sectores específicos en los que la desaparición del contrato por obra y servicio más se va a notar en su día a día a la hora de incorporar personal.
Al desaparecer el contrato de obra y dado que este sector tenía una modalidad específica del contrato fijo de obra se regula una especie contrato de trabajo indefinido adscrito a obra, el cual puede extinguirse por motivos inherentes a la persona trabajadora e independientemente del número de trabajadores(entendiéndose que no les sería de aplicación los límites del despido colectivo).
Este contrato sería diferente al contrato indefinido de estructura(que se introduce para reforzar el hecho de que ha de existir estructura de empresa con indefinidos).
Se define este contrato indefinido adscrito a obras como aquel que tenga por objeto tareas o servicios vinculados a obras de la construcción.
La finalización de la obra conllevará la obligación de la empresa de efectuar una propuesta de recolocación(y previo desarrollo de un proceso de formación abonado por la empresa). Parece que la FLC será la competente prioritaria para realizar este proceso(con cargo a las cuotas de la FLC) y podrá realizarse con antelación a la finalización de la obra.
A la hora de poner fin al contrato, se define la finalización de la obra como la terminación real, verificable y efectiva de los trabajados desarrollados y también la disminución real del volumen de obra por la realización paulatina de los trabajos así como la paralización, definitiva o temporal, de entidad suficiente, de una obra, por causa imprevisible para la empresa y ajena a su voluntad(admitiendo prácticamente un amplio abanico de causas resolutorias).
La finalización de la obra ha de comunicarse a la representación sindical si la hubiera y a las comisiones paritarias de los convenios o en su defecto a los sindicatos representativos con 5 días de antelación a su efectividad para activar el proceso de recolocación(veremos cómo se articula esa nueva obligación de comunicación que suena a la “convocatoria” de los ERTES del Art 23 de la pandemia para constituir la comisión negociadora).
La propuesta de recolocación ha de ser por escrito mediante una cláusula que se anexará al contrato de trabajo. En esa cláusula se habrá de precisar las condiciones esenciales, la ubicación de la obra, la fecha de incorporación a la obra y las acciones formativas exigibles para ocupar el nuevo puesto(que deberá aceptar el trabajador con 15 días de antelación a la finalización de su trabajo en la obra).
Una vez se haya realizado la propuesta de recolocación el contrato indefinido adscrito a la obra podrá extinguirse cuando se dé alguna de estas circunstancias:
- La persona trabajadora rechaza la propuesta de recolocación(una suerte de baja voluntaria con posibles consecuencias interpretativas para la situación legal de desempleo).
- Si la cualificación de la persona(incluso tras el proceso de formación) no resulta adecuada a las nuevas obras o existe un exceso de personas con la cualificación necesaria para desarrollar sus mismas funciones(los convenios podrán determinar el procedimiento de quién tiene preferencia o prioridad).
- La inexistencia en la provincia de otras obras acordes a cualificación, nivel o función propias de su grupo profesional una vez analizada su posible recolocación.
En este sentido, habrá que notificar con 15 días de antelación la extinción del contrato al trabajador cuando no haya obras adecuadas a la cualificación de la persona(aun habiendo iniciado el proceso de formación o recualificación) o cuando simplemente no haya obras en la provincia.
La extinción del contrato de trabajo(llamado por motivos inherentes a la persona trabajadora para no computar entiendo dentro de los límites del despido colectivo) hay que notificarla a la representación sindical con al menos 7 días de antelación(si la hay) y conlleva una indemnización del 7% sobre los conceptos salariales de las tablas del convenio(manteniendo entonces las particularidad indemnizatorias de este colectivo).
Un cambio de paradigma en el sector que promete ser complicado de gestionar en la pequeña empresa de construcción y en el que la Fundación Laboral de la Construcción deberá erigirse como canalizador de los procesos de recolocación.
MODIFICACIÓN SOBRE REDUCCIONES Y BONIFICACIONES EN LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (SALÍA EN EL BORRADOR DE LA REFORMA)
La Reforma Laboral no solo opera sobre la legislación laboral, también la legislación de Seguridad Social se ve afectada por la nueva norma.
En relación a las reducciones y bonificaciones de la seguridad social, la reforma laboral en su borrador contenía directrices para poder acceder a los beneficios de la Seguridad Social. En el texto definitivo no está porque parece que se ha integrado en la Ley General de la Seguridad Social a través de otra fuente normativa pero dado que es importante también quiero comentar.
Se introduce el matiz de que para obtener dichas reducciones o bonificaciones no hay que estar solo al corriente en lo que se refiere únicamente al pago sino también al corriente del cumplimiento de las obligaciones de seguridad social por cuotas y cualesquiera otro tipo de obligaciones de la gestión recaudatoria de la Seguridad Social(para englobar que cualquier otro tipo de deuda no relacionada directamente con el pago de una cantidad pueda ser objeto de recibir ayudas en forma de bonificaciones).
Igualmente, desaparece la autorización excepcional de presentar la documentación de las bonificaciones en soporte diferente al electrónico, por lo que para poder mantener y adquirir los beneficios en la cotización se tramite todo por medios electrónicos(nuestro querido Sistema Red básicamente).
COTIZACIÓN EN LOS CONTRATOS TEMPORALES
La nueva norma hace desaparecer el recargo del 40% sobre contingencias comunes de los contratos temporales de duración inferior a 5 días por otro módulo penalizador.
A partir de ahora por cada trabajador con un contrato de duración determinada inferior a 30 días la cuota se incrementará aplicando a la base de cotización mínima diaria por contingencias comunes del grupo de cotización 8, el tipo de cotización de contingencias comunes y MULTIPLICADO POR 3 .
A modo de ejemplo rápido , las empresas que den de baja contratos temporales de menos de 30 días de duración(excluidos los de interinidad) abonarán por cada contrato temporal un recargo sobre la cotización que resultará de las siguientes cuentas: 37,53 x 23,6%= 26,57€(cantidad que se actualizará en función de la actualización de las bases mínimas).
Una especie de tasa fija de la cual se librarán las personas trabajadores del régimen agrario al no serles de aplicación al igual que en el Sistema Especial de Empleados de Hogar o el Régimen Especial a la minería del carbón (ni los contratos de sustitución como decía).
COTIZACIÓN EN LOS CASOS DE ERTES
Tras la experiencia de los ERTES de la pandemia y en el que el famoso Boletín del Sistema Red ha sido el canal por el cual Tesorería ha ido dando instrucciones de cómo proceder en estos casos, se ha aprovechado la Reforma Laboral para incorporar una nueva disposición para aclarar el procedimiento de cotización de los expedientes temporales de regulación de empleo.
De esta forma, la ley precisa que en los supuestos de ERTES la empresa está obligada a aportar la cuota empresarial. Si el trabajador tiene derecho a la prestación, es el Sepe quien ingresa la aportación del trabajador(si no tiene derecho a la prestación queda claro que no).
Llama la atención el hecho de que a efectos de cotización la base por contingencias comunes y por contingencias profesionales se determinará por el promedio de las bases de cotización de los 6 meses naturales inmediatamente anteriores al inicio de cada situación de reducción de jornada o suspensión del contrato(6 meses o los que sean si se lleva menos tiempo de alta).
Y llama la atención porque se hace referencia a meses(seis meses) cuando luego a efectos prestaciones la ley habla de 180 días(con posibles diferencias entre cotización y cuantía de prestación en función de cómo computar los meses y los días conforme al Art 5 del código civil).
Por otra parte en los casos de reducción de jornada las bases de cotización se reducirán en función de la jornada no realizada(a la que habrá que sumar se entiende la de la parte trabajada en el ERTE).
Durante los períodos de ERTE respecto de la jornada de trabajo no realizada, no resultará de aplicación las normas de cotización correspondientes a las situaciones de incapacidad temporal, descanso por nacimiento y cuidado de menor, y riesgo durante el embarazo y la lactancia natural(de tal manera que lo que parece decir es que la base de cotización de la jornada suspendida permanecerá inalterable).
SITUACIÓN LEGAL DE DESEMPLEO
Cómo ha desaparecido el contrato por obra o servicio y el contrato indefinido a tiempo parcial que se repite en fechas ciertas, la Reforma Laboral modifica en la Ley General de la Seguridad Social lo relativo a la situación legal de desempleo(las causas para poder cobrar la prestación por desempleo).
De esta forma, se incluye por ejemplo el nuevo contrato indefinido del sector de la construcción y la extinción por motivos inherentes a la persona trabajadora. Se eliminan las referencias a la obra o servicio y como decíamos desaparece la referencia a los trabajos fijos que se repiten en fechas ciertas.
COTIZACIÓN DE LOS CONTRATOS FORMATIVOS DE FORMACIÓN CON ALTERNANCIA
La Ley general de Seguridad Social se actualiza igualmente para los “antiguos contratos de formación” (los de formación con alternancia) de tal manera que se establecen nuevas reglas de cotización en función de si la persona tiene una base de cotización mayor o no a la mínima del Régimen General.
Cuando de la remuneración abonada a la persona y por tanto de la base de cotización, no se obtenga una base superior a la mínima mensual de cotización del Régimen General , la empresa cotizará por las famosas cuotas únicas que marcan la Ley de Presupuestos Generales del Estado.
Cuando se supere la base mínima, entonces la base de cotización estará compuesta por las cuotas únicas a las que me refiero del apartado anterior, más la suma de aplicar al exceso de la base mínima, el tipo de cotización que corresponda.
Es decir, en los antiguos contratos de formación se cotizaba independientemente de lo que la empresa abonara a la persona, ahora, se cotizará no solo por cuotas fijas y únicas sino también por el exceso que supere la base mínima que se establezca en cada momento. Y lógicamente en este último caso la base a efectos de prestaciones será la que corresponda por su remuneración.
BENEFICIOS EN LA SS EN LOS ERTES Y EL NUEVO MECANISMO RED
Se incluye una disposición adicional nueva en la Ley General de Seguridad Social para incluir nuevos beneficios de seguridad social en los casos de los ERTES y del nuevo mecanismo RED. Es decir, los mecanismos de exoneraciones de los ERTES han venido para quedarse y se incorporan a la legislación ordinaria.
Durante los ERTES “normales” y los derivados del nuevo Mecanismo RED las empresas voluntariamente podrán optar a la bonificaciones(que operarán sobre todas las contingencias).
En el caso de los ERTES CETOP(y sus prórrogas) y siempre que se realicen acciones formativas la exención será del 20%.
En el caso de ERTES fuerza mayor temporal y por impedimento o limitación la exención será del 90%.
En los casos de ERTES del Mecanismo RED cuando es la modalidad cíclica la exoneración será del 60% desde la fecha de activación(que recordemos la marca el Consejo de Ministros) hasta el último día del cuarto mes, el 30% durante 4 meses siguientes y el 20% durante los 4 últimos meses(ya que el plazo máximo para aplicar esta medida es de 1 año).
En los casos del Mecanismo RED en su modalidad sectorial la exención será del 20% y únicamente se aplicarán si se realizan acciones formativas.
Solo se aplican las exenciones sobre las personas afectadas pero se permite que pueda haber una ley para que se apliquen también sobre los trabajadores reactivados.
Las exenciones no tienen efectos en las personas trabajadoras a efectos de considerarse como efectivamente cotizado(para futuras prestaciones).
Se mantiene ahora por ley la comunicación de las declaraciones responsables para poder aplicar las exenciones(antes de solicitarse el cálculo de la liquidación de cuotas).
Habrá una declaración responsable nueva y adicional sobre el compromiso de realizar acciones formativas e igualmente se presentará antes de solicitar el cálculo de la liquidación de cuotas. Si se hace después los efectos de la exención se aplicarán sólo a las que se presenten con posterioridad.
Se controlará por parte del Sepe las acciones formativas y por Inspección de Trabajo.
Las devoluciones por incumplimientos serán con recargos e intereses(recargos del 20%).
Las exenciones están condicionadas al mantenimiento de las personas afectadas durante los 6 meses siguientes a la finalización del periodo de vigencia del ERTE(incluyendo las prórrogas). En este sentido se simplifica y clarifica respecto a la “legislación Covid” cuándo se activa el mecanismo de mantenimiento, obviando el concepto de reactivación y ligándose a algo más tangible como pueda ser el fin de la vigencia.
No se considera incumplimiento lo despidos disciplinarios declarados como procedentes, bajas voluntarias, muerte, jubilación o IP de la persona trabajadora. Tampoco por el fin de llamamiento cuando este no sea un despido sino una interrupción o por finalización de la causa del contrato temporal o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de la contratación.
Llama la atención que la Reforma Laboral no se pronuncie sobre una limitación de las exoneraciones en los ERTES CETOP del Art. 47 en cuánto al tiempo máximo en el que se podrán aplicar ni que haya limitaciones en función del número de personas trabajadoras ¿Qué sucederá con aquellas empresas que “renuevan” ERTES casi cada año?, ¿estarán cuasi siempre exoneradas aprovechando créditos de formación bonificables?, ¿el mecanismo de mantenimiento de plantilla sólo se activa a la fecha de la vigencia del ERTE o se entiende aplicable durante la aplicación de las medidas?. Son cuestiones nada baladíes que la reforma laboral podría haber aprovechado para clarificar.
MEDIDAS DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS PERSONAS AFECTADAS POR EL MECANISMO RED
El nuevo Mecanismo RED(y por tanto no aplicable a los otros ERTES) incorpora medidas beneficiosas para las personas trabajadoras en relación a sus prestaciones por desempleo.
Las personas afectadas por el mecanismo RED podrán acceder a la prestación específica del Mecanismo RED siempre que su salario sea reducido de forma análoga(queda la duda de si entonces no tienen cabida mejoras acordadas en el seno de la negociación o de si dado su carácter indemnizatorio no serán tenidas en cuenta en esa reducción análoga).
No será necesario acreditar un periodo mínimo de cotización previo y es aplicable a cooperativas y SLL.
La relación laboral ha debido comenzar antes de la fecha del acuerdo de consejo de ministros que declare su activación(no de la posible publicación en el BOE para evitar el efecto llamada).
Esta prestación será incompatible con otra prestación o subsidio por desempleo, el cese de actividad o RAI además de otras prestaciones de la seguridad social salvo que estas sean compatibles con el trabajo(por ejemplo una prestación de nacimiento y cuidado menor 12 meses a partir de la sexta semana obligatoria).
No se podrá recibir de manera simultánea 2 prestaciones o más derivadas del Mecanismo Red(algo que podría suceder en personas pluriempleadas y afectadas sus empresas por igual).
Será la empresa quien ha de formular la solicitud en representación de las personas trabajadoras(modelo en la web). Es decir, se tramitarán por la vía de las solicitudes colectivas al estilo de los ERTES de la pandemia.
Existirá el plazo de 1 mes para presentar la solicitud y comenzará a computar desde la fecha de notificación de la resolución de la Autoridad Laboral . Si se presenta fuera de plazo, la empresa es responsable de abonar el importe que hubiera percibido de haberlo hecho en plazo(el importe de la prestación por desempleo y no del salario) para evitar que personas trabajadoras no cobren una prestación por mala gestión de la empresa.
Las personas se tendrán que apuntar en el servicio público de empleo como si fueran demandantes de empleo(sin que se precise si deberán cumplir con las prescripciones propias de estar inscrito como demandante de empleo) en lo que parece un fin estadístico.
La base reguladora de la prestación es el promedio de la base de contingencias profesionales(sin computar horas extras) de los 180 días inmediatamente anteriores a la aplicación de la medida(y aquí es donde difiere con la cotización que decíamos de los 6 meses anteriores).
La cuantía de la prestación será del 70% durante toda la duración de la medida y aunque no hace referencia a los topes mínimos de la prestación, el RDL sí que menciona que el tope máximo será el 220% del IPREM incrementado en una sexta parte(unos 1.482, 86€ aprox. a la fecha).
En los tiempos parciales, la cuantía máxima será en función del IPREM calculado el promedio de las horas trabajadas.
La prestación será incompatible con el trabajo por cuenta propia(en casos de pluriactividad) y el cuenta ajena a tiempo completo.
Algo muy importante es que NO se descontará tiempo de prestación para la persona trabajadora(que recordemos puede ser máximo de 1 año) y eso sí, el tiempo de percepción de esta prestación no tendrá la consideración de periodo de ocupación cotizado(por lo que no nos servirá para invocar como cotizado para una prestación por desempleo futura). Ahora bien, el periodo de tiempo en el que cobremos la prestación hará las veces de “paréntesis” de tal manera que los 6 años tomados en cuenta para ver el periodo que nos corresponde de desempleo, se retrotraerá por el tiempo equivalente al que el trabajador hubiera percibido la citada prestación.
La prestación se suspenderá cuando la relación laboral se suspenda por una causa distinta de la aplicación del Mecanismo(por otro tipo de suspensiones que pueden afectar a la relación laboral)
La prestación se extinguirá si se causa baja en la empresa por cualquier motivo y por la imposición de sanción.
SIMPLIFICACIÓN ADMINISTRATIVA
Algo por lo que suplicamos todas las personas dedicadas al asesoramiento laboral.
Saldrá un reglamento para reducir las cargas administrativas con un procedimiento único para comunicar el inicio y finalización de los periodos de ERTE que sirva para el Sepe y para Tesorería General de la Seguridad Social.
INCREMENTO CRÉDITO FORMACIÓN MECANISMO RED o ERTES DEL ART 47
Los ERTES del Art 47(CETOP y también ahora fuerza mayor) no solo permiten exonerar cuotas de Seguridad Social si la empresa se acoge a acciones formativas, sino que también amplían el crédito disponible bonificable de las acciones formativas.
Se modifica por tanto la ley del Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral para recoger mejoras en el crédito de formación disponible para las empresas de tal manera que el crédito para formar a personas afectadas por los ERTES pasa a:
- De 1 a 9 personas trabajadoras: 425 euros por persona.
- De 10 a 49 personas trabajadoras trabajadores: 400 euros por persona.
- De 50 o más personas: 320 euros por persona.
NUEVAS SANCIONES EN LA LISOS
Llegados a este punto algunas personas pueden tener la tentación de incumplir algunos de los preceptos nuevos de la Reforma Laboral. ¿Qué pasa si sigo haciendo contratos temporales que no lo son? estas preguntas y algunas otras más tienen su respuesta en que se han endurecido algunos apartados de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.
De esta manera, se hacen ajustes en la ley para incluir los diferentes supuestos entre los que se encuentran los relacionados con la nueva contratación temporal.
Será falta leve el no informar a los trabajadores con contratos formativos o fijos discontinuos la existencia de vacantes.
Será infracción grave la transgresión de la normativa sobre las modalidades de contratación. Se considerará una infracción por cada una de las personas trabajadores afectadas
Será infracción grave el contratar en ERTES(salvo como hemos visto en algunos supuestos del nuevo contrato formativo).
Será infracción muy grave el no seguir los procedimientos específicos del ET para los ERTES y ERTES del Mecanismo RED.
Será infracción muy grave el acudir a nuevas externalización de la actividad estando de ERTE.
En las ETT se considera infracción(grave) por cada trabajador afectado por formalizar contratos de puesta a disposición fraudulentos y también para la empresa usuaria.
Se añaden nuevas cuantías de las sanciones de tal manera que de los anteriores incumplimientos la multa será en su grado mínimo, de 1.000 a 2.000 €; en su grado medio, de 2.001 a 5.000€y, en su grado máximo, de 5.001 a 10.000 €.
El nuevo RDL viene a precisar que las infracciones cometidas con anterioridad al 31 de diciembre se sancionaran conforme a las cuantías y responsabilidades de la legislación anterior.
A modo de ejemplo: un contrato temporal mal hecho puede llegar a sancionarse con un mínimo de 1000€ por persona.
EL SMI EN 2022 DE MOMENTO SE QUEDA IGUAL
La Reforma Laboral aprovecha y y congela de momento el SMI para el año 2022(teniendo en cuenta que el nuevo es de aplicación desde septiembre de 2021) por lo que hasta que los agentes sociales no negocien uno nuevo seguirá vigente el publicado en septiembre(los 1.125,83€ mensuales en 12 pagas).
ESTATUTO DEL BECARIO
En un asunto tan delicado como las prácticas no laborales, la reforma laboral se emplaza para que en el plazo de 6 meses los agentes sociales analicen la actividad formativa en el marco de las prácticas curriculares y extracurriculares en el ámbito del Estatuto del Becario. Es decir, habrá que esperar novedades a este respecto en relación a las personas con la condición de becarias pero aunque en la reforma laboral definitiva del BOE al final no se haya abordado, en uno de los borradores que se negociaron aparecía que se derogaba Real 1543/2011, de 31 de octubre, por el que se regulan las prácticas no laborales en empresas.
Estamos hablando de las prácticas no laborales que se formalizan con los Servicios Públicos de Empleo, dirigidas a personas jóvenes que, debido a su falta de experiencia laboral, tenían problemas de empleabilidad por lo que tal vez este tipo de prácticas tengan los días contados(quedarían al margen al parecer las prácticas académicas externas, curriculares y extracurriculares, de los estudiantes universitarios, que se regirán por su normativa específica). Por el momento la reforma laboral no ha querido pronunciarse expresamente pero se han mostrado ya las intenciones a este respecto.
PROTECCIÓN DESEMPLEO DE LAS PERSONAS FIJAS DISCONTINUAS
También se regulará para más adelante en el ámbito asistencial de los subsidios por desempleo la reforma de ese marco las personas trabajadoras fijas discontinuas para que puedan acceder en las mismas condiciones que el resto de personas trabajadoras.
RÉGIMEN TRANSITORIO PARA LOS CONTRATOS VIGENTES
Algo muy importante. ¿Qué sucede con los contratos que ya he formalizado y que ahora no se pueden hacer?
En este sentido la reforma laboral marca un régimen transitorio de convivencia hasta que desaparezcan.
De esta forma, los contratos de circunstancias de la producción y los de interinidad que estén vigentes antes de la fecha de entrada en vigor de la reforma laboral(el día 30 de diciembre) se regirán hasta su duración máxima por la legislación anterior(se entiende que la ley habla de duración máxima, no duración concertada inicialmente, lo que da pie a posibles prórrogas)
Igualmente, para los contratos por obra y los contratos fijos de obra vigentes a la fecha de publicación de la reforma laboral(el día 30 de diciembre) se regirán por la anterior legislación hasta su duración máxima(al igual que lo anterior se entiende que los contratos por obra formalizados por ejemplo en noviembre de 2021 o antes de la entrada en vigor de la ley pueden tener una duración de 3 años(parece que no es de aplicación la ampliación a 4 si lo permite el convenio). Ahora bien, deberán ser verdaderos contratos por obra y servicio no suscritos en fraude de ley).
Siguiendo ese mismo camino los contratos formativos(que incluyen los de prácticas) igualmente se regirán por la legislación anterior hasta su duración máxima siempre que estuvieran vigentes a la fecha de entrada en vigor de la reforma laboral para estos contratos(que recordemos es a los 3 meses de la publicación)
Hay que precisar que estamos hablando de verdaderos contratos temporales. Lo que siempre ha existido es que si un contrato temporal verdaderamente no tiene una naturaleza temporal será considerado en fraude de ley y por tanto se presumirá indefinido.
RÉGIMEN TRANSITORIO DE CONTRATOS TEMPORALES CELEBRADOS ENTRE EL 31 DE DICIEMBRE DE 2021 HASTA EL 30 DE MARZO DE 2022
Podría ser que antes de la entrada en vigor de la reforma laboral hubiéramos planificado y concertado algún contrato por obra y servicio o de acumulación de tareas(no en fraude de ley)
Pues bien, si esos contratos se han celebrado en el periodo de tiempo a partir del 31 de diciembre de 2021 y hasta el 30 de marzo de 2022 la normativa(legal o porque lo dice el convenio) a aplicar será la vigente en la fecha que se hubieran concertado y su duración no puede ser superior a 6 meses.
Como las nuevas disposiciones en materia de contrato temporal entran en vigor a los 3 meses digamos que tenemos un periodo de gracia para celebrar contratos de obra o servicio o de acumulación de tareas durante el 31 de diciembre y el 30 de marzo con una duración máxima eso si de 6 meses.
RÉGIMEN TRANSITORIO PARA LOS CONVENIOS COLECTIVOS.
La prevalencia del convenio de ámbito superior al de empresa en materia salarial se aplicará a los convenios colectivos publicados con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma laboral una vez pierdan su vigencia expresa y como máximo en el plazo de 1 año desde la reforma laboral.
Se prohíbe la compensación, absorción o desaparición de derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran percibiendo o disfrutando para evitar que las personas puedan resultar perjudicadas por el convenio de ámbito superior si es que el de empresa contenía mejores condiciones.
Los convenios tienen que adaptarse en el plazo de 6 meses desde que las modificaciones resulten de aplicación al ámbito convencional concreto.
LO QUE SE DEROGA
La Reforma Laboral deroga una serie de materias, entre las que se encuentran:
–Todas las normas de inferior rango que contradigan o se opongan a lo dicho en el RDL
-Queda derogado el contrato a tiempo parcial indefinido para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa(sin que se haya establecido qué sucede con estas personas, de tal suerte que tendrán que dictar instrucciones concretas para que estas personas pasen a tener un contrato fijo discontinuo).
-Queda derogado en materia de duración máxima del contrato de obra en las administraciones públicas.
-Se suprime la aplicación del despido por causas económicas, técnicas y organizativas o de producción en el sector público.
-Quedan derogadas las disposiciones relativas a los contratos temporales por obra y servicio y en la Ley de Universidades y en la ley de la ciencia, la tecnología y la Innovación.
CUANDO ENTRA EN VIGOR
La reforma laboral entra en vigor el día 31 de diciembre de 2021. No obstante hay algunas cosas que no serán de aplicación inmediata sino a los 3 meses(es decir a partir del 01 de abril de 2022). Entre ellas:
-Los nuevos contratos formativos(hasta entonces se podrán seguir formalizando los contratos de formación y prácticas como hasta ahora).
-El nuevo contrato de interinidad o el de acumulación de tareas o el fin del contrato de obra entra también en vigor a los 3 meses con las reglas especiales transitorias.
-El nuevo fijo discontinuo también entra en vigor a los 3 meses.
-El nuevo mecanismo RED.
-La nueva cotización de los contratos formativos en alternancia con el trabajo(el contrato de formación)
-El indefinido a tiempo parcial que se repite en fechas ciertas.
-Otro tipo de disposiciones relacionadas con el sector público.
REGLAMENTO PARA LA PROTECCIÓN DE MENORES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD
En el plazo de 3 meses desde la entrada en vigor se emplaza para la elaboración de un reglamento sobre las peculiaridades aplicables a la contratación de personas menores de 18 años en trabajos con riesgos específicos.
Y hasta aquí el análisis inicial de uno de los textos laborales más importantes de los últimos tiempos. Digo iniciales porque como toda reforma laboral necesita su tiempo de asimilación y procesamiento para ver sus resultados.
Hay muchos apartados que estaban en el ojo del huracán y que no se han modificado(despidos, modificaciones sustanciales u otro tipo de medidas de flexibilización interna que provienen de la reforma de 2012).
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